L’Ordinanza sugli infermieri di Belluno: profili tecnici, prospettive future
Ha destato molta curiosità l’ordinanza sugli infermieri di Belluno (ordinanza 12/2021). Ne abbiamo parlato e ci avete inoltrato diversi spunti critici, anche aiutandoci a comprendere come inquadrare la questione.
Abbiamo capito che in alcuni casi la precisione è necessaria. È l’unico modo per allontanare ogni dubbio.
Perché parliamo di un’ordinanza e non di una sentenza? Ordinanza anticipatoria contro conservativa
Perché il procedimento di cui all’art. 700 cpc è un provvedimento atipico, distinguibile in anticipatorio o conservativo, creato per incidere su una situazione urgente e bisognosa di cautele immediate.
La differenza tra provvedimento di urgenza anticipatorio e conservatorio è data dall’oggetto: non esiste un “segnalino”, o una scelta iniziale nella proposizione del ricorso. Un provvedimento reso diventa anticipatorio quando il suo scopo palese è anticipare un esito possibile, anzi probabile (lo vedremo presto) di una successiva sentenza di merito, e diventa conservativo quando il suo scopo è conservare la situazione attuale in modo che si arrivi al procedimento di merito senza cambiamenti.
Nel caso dell’ordinanza sugli infermieri di Belluno, parliamo di ordinanza anticipatoria.
Ovviamente, dato che la situazione di partenza non è stata conservata, ma si è anticipato un esito plausibile.
Ordinanza contro sentenza
Proprio per questo l’Ordinanza Anticipatoria è un provvedimento interlocutorio: una sentenza è sostanzialmente la fine del viaggio (o meglio, di una tappa importante del viaggio, quando si parla di sentenze non ancora passate in giudicato), un’ordinanza anticipatoria è qualcosa che interviene dall’inizio del viaggio al finale per dare ristoro ad una situazione che non può accettare rimandi nella tutela, senza chiudere il rapporto processuale, o quantomeno la tappa fondamentale data da una sentenza (il cui gravame spetta ad un successivo grado di giudizio)
Accettando il rischio calcolato che la successiva sentenza possa decidere in modo divergente, si interpella un giudice con ricorso ex art 700 cpc dichiarando di avere tra le mani una materia che richiede urgenza.
E il giudice proprio per questo non accetta a casaccio.
L’Ordinanza sugli infermieri di Belluno ed il Fumus Boni Juris/Periculum in Mora
Due elementi vengono valutati dal Giudice come necessari per l’accoglimento del provvedimento.
Fumus Boni Juris e Periculum in Mora. Ovvero fondatezza del diritto e urgenza nella tutela.
Sul Periculum in Mora ne abbiamo trattato, incidentalmente: quando semplicemente non è possibile attendere gli esiti di un processo, o perché la situazione potrebbe essere cambiata rendendo la tutela impossibile, o perché (come in questo caso) il diniego di giustizia equivarebbe a commettere ingiustizia (secondo il giudizio del magistrato adito) allora il 700 cpc viene riconosciuto come strumento necessario per decidere su una situazione che non può attendere.
Il Fumus Boni Juris è sostanzialmente la fondatezza della domanda. Proprio perché un’ordinanza è uno strumento interlocutorio, un segmento che va dalla domanda alla sentenza (o altro provvedimento di revoca incorso in giudizio o di opposizione di cui al 669 Terdecies cpc), nessun giudice renderà ordinanza se non ha una ragionevole prospettiva che il caso che gli viene prospettato è basato su solide basi di accoglimento giuridico.
La verosimile esistenza del diritto, infatti, deve essere accertata in maniera più accurata e rigorosa rispetto alle altre misure attuali, e parimenti l’urgenza non viene concessa se non in base all’irreparabilità.
Questo potrebbe giustificare alcune (comunque deprecabili) distorsioni giornalistiche che equiparano un’ordinanza ex art 700 cpc alla sentenza: un’ordinanza ex art 700 cpc, specie anticipatoria, rappresenta una sorta di ordinanza rafforzata il cui carattere di urgenza nulla detrae alla rigorosa analisi del fumus boni iuris.
L’Ordinanza sugli infermieri di Belluno: profili tecnici, prospettive future
Non è del tutto erroneo, ancorché brutale semplificazione, parlare di “ordinanza provaccini”, nel senso che riconosce la vaccinazione come dispositivo di protezione individuale cardine.
Abbiamo già visto come per FNOMCeO, l’ordine dei medici e del personale ospedaliero la vaccinazione è sia un diritto che un dovere deontologico:
Filippo Anelli, presidente della Fnomceo (Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri), parlando con l’agenzia Dire, ha dichiarato: «Vaccinarsi per gli operatori sanitari, specie per coloro che sono più esposti al rischio di contrarre il virus, non è solo un interesse per la salute personale, ma anche un dovere deontologico per non diventare veicolo d’infezione»
Medici ed operatori sanitari devono vaccinarsi, e devono essere inseriti nelle categorie preferenziali perché sono coloro tra tutti più a stretto contatto con la malattia ed a rischio di contrarre forme gravi del morbo a prescindere dal loro stato di salute, se non altro per la continua esposizione.
Ma sono anche coloro che sono deontologicamente tenuti, nel rispetto della loro professione, a mantenere la salute pubblica e dei pazienti a loro affidati.
Abbiamo anche visto che nel diritto del lavoro esiste il concetto di “idoneità al lavoro“.
Sostanzialmente il medico del lavoro può dichiarare un lavoratore inidoneo a determinate mansioni. Cosa che comporta l’impossibilità per lo stesso di proseguire nella determinata mansione. A sua tutela, a tutela della struttura, inoltre in caso di un infermiere a tutela dei soggetti fragili a lui lasciati in cura. Ambito, quest’ultimo, non toccato dall’ordinanza ma esaminato dalla precitata dottrina.
La questione prospettata al Giudice del Lavoro in veste di Giudice del provvedimento di Urgenza di cui all’art. 700 cpc è stato proprio questo.
Urgente perché, ovviamente, l’attesa avrebbe comportato aumentare il rischio in capo agli stessi infermieri di Belluno di contrarre la malattia, cosa che il Datore di Lavoro non può consentire.
E basata sul Fumus Boni Iuris, perché corretto l’operato della struttura, che ha provveduto non al licenziamento, ma a mettere in ferie i lavoratori.
Infatti va anche detto che il licenziamento è l’ultimo limite: tecnicamente, se un lavoratore diviene inadatto ad una mansione, questi andrebbe destinato ad una mansione per cui è idoneo.
Problema: se il datore di lavoro, oggettivamente, non le ha le mansioni a cui uno potrebbe essere destinato, non può inventarsele per dargliele.
Questo comporterebbe il licenziamento, ma in questo caso, come è la stessa ordinanza a ricordarlo, non c’è stato licenziamento. Neppure perdita di stipendio.
Potrebbe esserci, si può ragionevolmente ipotizzare, datosi che in una RSA non è che abbondino i lavori non a contatto col pubblico. Abbiamo visto come FNOMCeO stia valutando la violazione deontologica, ma nel caso di specie il giudice ha rilevato che il datore di lavoro si è limitato a porre in ferie pagate i lavoratori al momento senza idoneità.
Precisando inoltre che non vi era “l’intenzione del datore di lavoro di procedere alla sospensione dal lavoro senza retribuzione e al licenziamento”.
Le prospettive future?
Abbiamo quindi appurato che un infermiere non vaccinato può essere considerato inidoneo alla sua mansione a cagione del rischio incrementato di entrare a contatto con COVID19 e contrarlo.
Questa ordinanza, nel confermare tale dato di fatto come parte del fumus boni iuris e del periculum in mora si unisce ad una vasta dottrina e deontologia che considerano la vaccinazione parte dell’idoneità e parte di un obbligo deontologico.
Si può licenziare un infermiere non vaccinato? L’ordinanza non lo dice. Quello che dice è che in attesa delle prime sentenze è giuridicamente solido e ragionevole assumere che un infermiere che rifiuta il vaccino durante una pandemia sia un soggetto con accresciuta capacità di contrarre la malattia, e quindi inidoneo ad una determinata mansione.
Ovviamente si parla delle conseguenze di conseguenze, e diventa lecito chiedersi cosa accada dell’infermiere che, inidoneo alle mansioni di cura ed assistenza dell’infermo, si trovi in una struttura dove, semplicemente, non hanno altro lavoro da assegnargli.
E si attende che gli indirizzi della FNOMCeO si traducano in provvedimenti interni.
Il punto giuridico però, quantomeno come fondatezza e urgenza è stato piantato.
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